Sverð, skjöldur og dómaralög

Nú hefur mikið verið skrafað og ritað um skipun héraðsdómara og aðkomu setts dómsmálaráðherra og nefnd þá er fjallar um umsækjendur. Sumir telja að þar sem það sé skýrt tekið fram í reglugerð um nefndina að niðurstöður hennar séu ekki bindandi þá sé ráðherra frjálst að líta framhjá niðurstöðum hennar svo fremi sem ráðherra telji sjálfur að annar umsækjandi sé hæfari. Þessi kenning á samkvæmt þeim sem tjáð hafa sig um hana að standast jafnvel þó svo að umsækjandinn sem ráðherra aðhyllist sé ekki settur nándar nærri í sama flokk og þeir sem nefndin telur hæfasta.

Þröngar reglur

Ég get ekki verið sammála þessari niðurstöðu enda virðist hún byggð á þröngum túlkunum á ákvæðum reglugerðarinnar. Ég tel í fyrsta lagi að bæði lögin og reglugerð sú sem um ræðir séu ekki tæmandi enda tíðkast það ekki í þróuðum réttarkerfum á borð við það íslenska að setja mjög svo þröngar og tæmandi reglur þar sem markmiðið er að útlista allar mögulegar útkomur. Þykir mönnum ljóst að slíkt sé ekki einungis réttarfarslega óþjált heldur hreinlega óframkvæmanlegt vegna þess að fjölbreytileika mannlífsins eru engin takmörk sett. Í stað þess eru sett lög sem eftir fremsta megni eru skýr og framkvæmanleg og þegar aðstæður skapast þar sem óhjákvæmileg óvissa kemur upp eru þau túlkuð. Í þróuðum réttarkerfum stjórnast túlkun laga af þeim sjónarmiðum sem þykja mynda grunn réttarkerfis þess lands og eru þar á meðal yfirleitt hugtök eins og réttlæti, réttmæti, sanngirni, meðalhóf og skipting ríkisvaldsins. Reynt að hafa í huga markmið lagasetningarinnar í heild sinni fremur en að hengja sig í allsherjarboð eða allsherjarbönn og bókstafstúlkun á einstökum ákvæðum því að við svo þrönga túlkun vilja þessi réttlætissjónarmið oft fara forgörðum.

Heft vald

Ég tel það ljóst að auk ofangreindra sjónarmiða sé ein af þungamiðjunum í löggjöf um skipun dómara sú að viðhalda sjálfstæði dómstóla og þannig sé skipun nefndarinnar sem fjallar um hæfi umsækjenda til komin. Nefndinni er falið það vald með lagasetningu frá Alþingi að meta hverjir eru hæfir en ráðherra er falið vald til þess að skipa í embættið. Með því að fela nefndinni hæfnismatið með lagasetningu tel ég að vald ráðherra til hæfnismats umsækjenda sé heft að nokkru leyti enda fær bæði nefndin og ráðherra vald sitt frá Alþingi. Ekki virðist það vera til neins að veita nefndinni þetta hlutverk ef ráðherra má í einu og öllu líta framhjá því. Enda virðist nefndin hafa síðastliðin ár skilið það þannig að það sé ekki hennar verk að gera einum hærra undir höfði en öðrum og yfirleitt gefið ráðherrum úrval vel hæfra manna til þess að velja úr, enda er það líklega ástæða þess að henni er gert að skipta mönnum í flokka fremur en að raða þeim í röð eftir hæfni. Nú tel ég það óumdeilt að ráðherra hafi svigrúm til þess að skipa hæfan dómara en ég tel alls ekki að hann hafi svigrúm til að hundsa niðurstöðu nefndarinnar með þeim hætti sem hann gerir í þessu tilviki nema mögulega í undantekningartilvikum, t.d. þar sem nefndin væri uppvís að misferli. Í þeim tilfellum þar sem nefndin hefur starfað samkvæmt bæði reglum og hefð og niðurstöður hennar eru ekki umdeildar hefur ráðherra að mínu mati ekkert vald til þess að velja einstakling sem er flokkaður mun neðar í hæfnislistanum en aðrir umsækjendur sem komast þarna í hæsta flokk.

Einungis einn valkostur

Með hliðsjón af grunnsjónarmiðum íslensks réttarkerfis þá þykir mér augljóst að ástæða þess að ráðherra sé ekki bundinn við álit nefndarinnar skýrum stöfum sé sú að skilja eftir svigrúm fyrir ráðherra til að leiðrétta nefndina ef grunur um óhlutdrægni hennar kæmi upp. Til dæmis gæti í framtíðinni komið upp að slík nefnd setti augljóslega lítt hæfan umsækjanda í efsta hæfnisflokk og aðra mjög hæfa í hæfnisflokka langt fyrir neðan. Hún gæti með því ætlast til þess að koma þeim manni í dómarasæti af persónulegum eða pólitískum ástæðum. Undir núverandi reglugerð væri ráðherra ekki heftur í því að grípa inn í og skipa hæfan mann og þar með stöðva misferlið. Af þessum ástæðum finnst mér ekki rétt eins og sumir hafa gert að hamra á því að samkvæmt reglugerðinni sé ráðherra ekki bundinn af áliti nefndarinnar og að til þess að ráðherra taki niðurstöður hennar til greina yrði að breyta reglugerðinni og að binda hann til þess.

Athyglisvert er að í dæminu hér að ofan fer nefndin inn á valdsvið ráðherra og reynir með vali sínu de facto að skipa dómara með því að gefa ráðherra einungis einn valkost. Slíkt væri jafn langt utan valdsviðs nefndarinnar eins og ákvörðun ráðherra að hundsa eða endurvinna eða -meta hæfnismat hennar eins og Árni M. Mathiesen gerði. Það væru mistök að breyta reglugerðinni þannig að ráðherra væri bundinn að því marki að hann gæti ekki leiðrétt misferli líkt og í dæminu hér að ofan enda tel ég að ekki að vandinn liggi í reglugerðinni.

Í máli því sem er í hámæli þessa dagana vegna skipunar Þorsteins Davíðssonar fellur gagnrýnin og ásakanir um misferli hins vegar alls ekki á niðurstöður nefndarinnar, heldur á ráðherra og ég tel að með skipan sinni sé ráðherrann að misbeita þessari smugu í reglugerðinni. Valdið sem einungis er ætlað sem skjöldur til varnar misferli er hér notað af fullum þunga sem sverð.

Höfundur er lögfræðingur